RGPD : le rapport de force avec les géants américains
PAR ETIENNE DROUARD, AVOCAT ASSOCIÉ AU SEIN DU BUREAU DE K&L GATES À PARIS
Le règlement sur la protection des données (RGPD), entré en vigueur
en Europe en mai dernier, est souvent présenté comme une avancée pour
la protection de la vie privée des internautes. Dans les faits, la
mesure a pour l’instant surtout servi de prétexte aux grands
intermédiaires publicitaires américains pour transférer le devoir de
protection sur leurs partenaires européens.
DES CONTRATS D’ADHÉSION POUR UNE CONFORMITÉ VIRTUELLE AU RGPD
Il ne fait aucun doute que la mise en place du RGPD partait d’une bonne
intention. L’idée : donner aux consommateurs européens une meilleure
maîtrise de leurs données personnelles, notamment sur Internet. Pour
autant, les dispositions introduites par le RGPD doivent encore être
complétées par d’autres textes, notamment le futur règlement
européen ePrivacy, qui reste actuellement au stade de projet. Profitant
de cette période de flottement, certains géants américains de la
publicité ont d’ores et déjà réussi à instrumentaliser ce nouvel
environnement réglementaire.
Ainsi, le 25 mai 2018, jour d’entrée en vigueur du RGPD, de nombreux
sites européens diffusant de la publicité en ligne ainsi que leurs
prestataires européens de publicité (agences, régies, fournisseurs de
données), ont subi une coupure pure et simple des flux de données
nécessaires à l’achat-vente d’espaces publicitaires en ligne. En cause
: la volonté, de la part de certains intermédiaires publicitaires,
d’imposer leurs propres règles contractuelles au nom du RGPD. Pour
continuer à diffuser de la publicité ciblée en fonction du profil de
leurs internautes, les sites concernés ou leurs prestataires en
publicité digitale se sont vus « proposer » la signature de contrats
dans lesquels ils garantissent formellement avoir recueilli le
consentement de leurs internautes à l’utilisation de leurs données
personnelles à des fins de ciblage publicitaire, consentement que ces
sites promettent d’obtenir au nom, au bénéfice et pour le compte du
prestataire américain de ciblage publicitaire. Par ce moyen de
pression, les intermédiaires publicitaires ont su se défaire de toute
responsabilité légale vis-à-vis du recueil du consentement pour
l’exploitation des données qu’ils récupèrent et qu’ils traitent.
Pris de panique à l’idée de perdre leurs revenus publicitaires, les
sites diffuseurs et leurs propres prestataires publicitaires européens
ont dû massivement accepter de signer dans les heures qui ont suivi la
coupure de leur flux publicitaires. Les quelques diffuseurs ou
fournisseurs européens de données qui ont refusé les contrats
d’adhésion qui leur étaient soumis ont vu leur accès aux réseaux
d’achats-vente d’espaces publicitaire coupés. Jusqu’à nouvel ordre. Au
total, plusieurs dizaines de millions d’euros de revenus publicitaires
ont d’ores et déjà été perdus par ces acteurs européens qui
refusent de « servir la soupe » en fournissant des données et des
garanties excessives aux grandes régies et solutions logicielles de
gestion de données américaines.
Dans ce chantage contractuel, les acteurs européens sont désormais
réduits à devoir choisir entre deux rôles. Soit ils deviennent les «
assureurs-vie » des géants de l’informatique qui leur transfèrent le
risque de non-conformité au RGPD. Soit ils renoncent aux revenus issus
de la publicité en ligne, car les trois-quarts de la valeur circulant
via les réseaux publicitaires passent par des solutions informatiques
américaines.
Si l’instrumentalisation de la réglementation européenne continue de
faire le jeu du contractant le plus fort, il ne restera, pour les plus
faibles, que le choix entre mentir (garantir plus qu’on ne le peut
vraiment) ou mourir (renoncer à des sources vitales de revenus).
Finalement, face à ces garanties « de papier », aucune de ces
alternatives n’aboutit à mieux protéger les internautes européens ni
à étendre leur protection hors des frontières européennes.
QUE DIT RÉELLEMENT LE RGPD ?
Faut-il pour autant accuser le RGPD ou les régulateurs européens de
tous ces maux ? Non, car le texte du RGPD a été bien pensé, négocié
âprement durant quatre années et correctement rédigé. Les pratiques
d’instrumentalisation qu’on peut observer tiennent simplement à
l’interprétation de ce règlement par des acteurs économiques qui, par
habitude culturelle, pensent qu’un bon contrat soumis au droit
américain vaut mieux qu’un mauvais procès en Europe. Il ne s’agit donc
pas de succomber à l’auto-flagellation, car le RGPD promet d’être un
bon texte si les promesses placées par les législateurs européens
sont tenues, en particulier l’harmonisation des interprétations
nationales et l’uniformité et l’efficacité des sanctions.
Il ne s’agit pas non plus de sombrer dans un anti-américanisme
primaire. Il s’agit seulement d’observer l’effet des rapports de force
économiques à l’heure où la valeur des données personnelles est
devenue un enjeu stratégique pour la souveraineté des Etats et des
économies européennes. Les enjeux de régulation ne sont donc pas une
affaire de technique juridique, mais de vision politique.
Les régulateurs nationaux des Etats européens ont l’obligation de se
mettre d’accord, malgré leurs divergences culturelles. Leur point de
consensus le plus immédiat s’est concentré très vite autour d’une
interprétation très stricte du règlement, alors même que le RGPD
n’impose pas toujours le consentement des internautes pour pouvoir
utiliser leurs données. Le règlement permet aussi à une entreprise de
traiter des données lorsqu’elle démontre qu’elle poursuit un «
intérêt légitime » et qu’elle apporte des garanties effectives
suffisantes pour protéger les droits et libertés des personnes. Sans
cette exigence d’équilibre entre un intérêt économique et les droits
des personnes, il deviendrait impossible de développer des services
d’intelligence artificielle basés sur des données personnelles de
clients. C’est donc par ignorance de cette exigence issue du RGPD que
l’on parvient à des dérives qui consistent à promettre un
consentement hypothétique dans un rapport de forces déséquilibré qui
échappe à la sincérité due aux internautes.
Il est donc primordial qu’une meilleure pédagogie soit réalisée à
l’avenir autour de ces questions réglementaires pour éviter que
l’instrumentalisation abusive du RGPD ne se développe au profit du plus
fort et non du plus sincère.
Les régulateurs ont dans ce domaine un rôle fondamental à jouer. Ils
ne peuvent plus se contenter d’agiter collectivement la théorie du
consentement comme une arme à sanctionner ensemble. Ils devront se
mettre d’accord sur les équilibres plus complexes que le RGPD exige de
leur part, consistant à protéger les personnes malgré leur attirance
pour un service, malgré le panurgisme des égos. Elle est là, la
régulation profonde : elle ne consiste pas à renvoyer les personnes à
leur consentement et les entreprises les plus faibles à des régimes de
prohibition. Espérons donc que le futur règlement « ePrivacy »,
encore en discussion au sein des instances européennes, permettra de
poursuivre la construction d’un cadre plus clair et s’accompagnera
d’explications suffisantes pour que tous les acteurs économiques
puissent s’y conformer sans que cela ne fasse le jeu des plus forts.